Uitleg verplichtstellingsbesluit; bevestiging waar het om gaat

Al vaker schreven we over uitspraken waarin de uitleg van verplichtstellingsbesluiten centraal staat. In een maatschappij waarin steeds meer bedrijven samengaan, of bedrijven meerdere activiteiten gaan ontwikkelen, is het van groot belang om scherp te houden of een eventuele verplichtstelling van toepassing is of wordt. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden[1] heeft recent weer bevestigd hoe de vraag of een werkgever onder de verplichtstelling valt, beantwoord moet worden.

Wat is beslissing van de toepasselijkheid van de Verplichtstelling

In de betreffende kwestie was het de vraag welke activiteiten beoordeeld moeten worden om de vraag te beantwoorden of de werkgever onder de Verplichtstelling valt. Wat was er precies aan de hand? De werkgever is bij de KvK ingeschreven als een beleggingsinstelling, een groothandel in bovenkleding en een onderneming in textiel, kleding en schoeisel. In de jaren 2013 – 2014 had de onderneming personeel in dienst dat ze gedetacheerd hebben BWT bouwstaal B.V. De werkgever hield toezicht op dit personeel. Er was geen sprake van een pensioenregeling voor deze werknemers. De onderneming is benaderd door Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek (verder: PMT) omdat mogelijk sprake is van een aansluitingsverplichting. PMT was van mening dat sprake was van een aansluitverplichting na het uitvoeren van een werkingssfeeronderzoek. Omdat de werkgever geen loongegevens aanleverde, heeft PMT ambtshalve nota’s opgelegd, welke gecorrigeerd zijn nadat de onderneming alsnog de loongegevens heeft aangeleverd. Deze gecorrigeerde nota’s zijn door de onderneming niet betaald. De kantonrechter heeft de onderneming veroordeeld deze alsnog te betalen.

Overwegingen Gerechtshof

Vervolgens komt het Gerechtshof toe aan de vraag over de onderneming onder de werkingssfeer van PMT valt. Hiertoe maakt het Gerechtshof een aantal relevante overwegingen:

• De bewijslast van de stelling dat de onderneming onder de werkingssfeer valt, ligt bij PMT;
• Dit neemt niet weg dat als de onderneming de aansluiting betwist, verlangd wordt dat het verweer wordt onderbouwd;
• De feitelijke gegevens (bedrijfsvoering en personeelsbestand) om tot een beoordeling te kunnen komen, bevinden zich in het domein van de onderneming. Dat brengt met zich mee dat de onderneming deze feitelijke gegevens moet verstrekken ter motivering van haar betwisting;
• Voor de vraag of de activiteiten van een onderneming onder de werkingssfeer vallen, gaat het om de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden;
• Hierbij gaat het niet om de bedoeling van partijen.

Het belangrijkste verweer van de onderneming is dat de tewerkstelling van de werknemers tijdelijk was, in afwachting van de oprichting van een andere onderneming. De belangrijkste activiteit van de onderneming is handelsbemiddeling in textiel en kleding. Zij valt derhalve als werkgever niet onder de verplichtstelling.

Volgens de onderneming gaat het ook maar om twee (beperkte) periodes. De accountant van de onderneming heeft echter een aansluitende periode doorgegeven aan PMT. Dat wordt geacht namens de onderneming gedaan te zijn en de onderneming wordt geacht met deze informatie bekend te zijn. De door de accountant opgegeven periode wordt dan ook getoetst.

Nu het om de feitelijke werkzaamheden gaat, is het volgens het Gerechtshof niet relevant of deze werkzaamheden tijdelijk waren of dat sprake was van een overgangsfase. Het is ook niet van belang of de hoofdactiviteit bemiddeling in textiel is. Als de onderneming gedurende een bepaalde periode activiteiten heeft verricht die onder de Verplichtstelling vallen, dan is de onderneming verplicht aan te sluiten voor die periode. In de betreffende periode had de onderneming 8 werknemers in dienst, die te werk werden gesteld, die PMT-activiteiten verrichten. De loonsom van deze werknemers bedroeg meer dan 50% van de totale loonsom van de onderneming. De onderneming probeert nog te stellen dat de betreffende werknemers geen PMT-activiteiten hebben verricht, maar onderbouwt dit niet. Daarnaast speelt een rol dat de betreffende werknemers na hun overgang naar de nieuw opgerichte onderneming wél bij PMT zijn aangemeld. Dit in combinatie met het feit dat de werkzaamheden van de werknemers na die overgang niet zijn gewijzigd, maakt dat ook in de periode bij de onderneming sprake is geweest van PMT-activiteiten.

Oordeel Gerechtshof

De conclusie van het Gerechtshof is dan ook dat voor de betreffende periode sprake is geweest van een aansluitverplichting voor de onderneming bij PMT. De onderneming probeert ook nog de hoogte van de gecorrigeerde nota’s te betwisten, maar zonder onderbouwing. De stelling dat de accountant de loongegevens aan PMT heeft verstrekt, zodat de onderneming hierin geen inzage heeft, wordt gepasseerd. De onderneming kan zich niet op de onbekendheid met de gegevens beroepen. Temeer nu de fondsen de gegevens in de procedure hebben gebracht en de onderneming deze gegevens niet weerlegd heeft.

De onderneming heeft nog een aantal ‘rest-verweren’ gevoerd die ook door het Gerechtshof gepasseerd worden. De stelling dat de onderneming niet wist dat sprake was van een aansluitverplichting is gezien het stelsel van de wet niet relevant. Het zich niet realiseren van de aansluitverplichting kan tot naheffingen leiden, maar dat ligt in de risicosfeer van de onderneming. In die zin is het ook niet relevant dat de fondsen (relatief) lang gewacht hebben met het instellen van de vorderingen en dat toewijzing van de vordering mogelijk tot het faillissement van de onderneming kan leiden.

Conclusie

De uitspraak laat maar weer eens zien dat een onderneming achteraf geconfronteerd kan worden met een (mogelijke) aansluitingsverplichting bij een pensioenfonds met grote (financiële) gevolgen voor de onderneming. Gezien het wettelijk systeem maakt het hierbij niet uit dat de onderneming te goeder trouw handelde of dat zij haar accountant gevraagd heeft bepaalde taken van haar over te nemen, zonder hier inzage in te vragen c.q. te hebben.

Het is dus van groot belang als onderneming om periodiek te bepalen wat je feitelijke activiteiten omvatten, met name bij een wijziging hiervan, en deze activiteiten te leggen naast de mogelijke verplichtstellingsbesluiten. Hierbij speelt ook een rol dat dergelijke besluiten ook regelmatig wijzigen, waardoor een onderneming er ineens wel onder kan vallen. Het is hierbij niet van belang of de werkzaamheden slechts tijdelijk worden uitgevoerd, al dan niet in het kader van een overgangsfase.

Een periodieke check is dus van belang, maar ook als een pensioenfonds zich meldt bij een onderneming is gedegen onderzoek van groot belang.

[1] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25 januari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:535

Gommer & Partners Pensioen Advocaten is u of uw cliënt in dergelijke kwesties graag van dienst.