Pensioen bij fusie en overname

Binnen de fusie-en overnamepraktijk is het uitvoeren van een gedegen due diligence onderzoek van essentieel belang voor de besluitvorming. Ook de pensioencomponent behoort hierbij zorgvuldig onderzocht te worden. Dit laatste blijkt in de praktijk vaak te weinig of geen aandacht te krijgen. Dit kan grote (financiële) gevolgen hebben, die bij de totstandkoming van de transactie niet zijn voorzien, dan wel meegenomen in de overeengekomen (prijs)afspraken. Onderstaand een overzicht van de aandachtspunten.

De wijze waarop een overname plaatsvindt is essentieel voor de consequenties van de pensioenregeling. Er kunnen drie hoofdvormen onderscheiden worden. De aandelentransactie, de activa/passiva transactie en de (juridische) fusie, waarbij alleen de juridische fusie aan bod komt.  

De aandelentransactie

Bij een aandelentransactie worden de aandelen in een B.V. of N.V. overgenomen. Dit betekent dat de aandeelhouder, en daarmee de zeggenschap in de onderneming wijzigt. Voor de arbeidsvoorwaarden van de overgedragen werknemers heeft de aandelentransactie geen consequenties. De arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd. Desondanks verdient pensioen wel de nodige aandacht. Zo is het mogelijk dat een vennootschap ten onrechte niet deelneemt in een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Na overgang kan het fonds zich hierop beroepen, met alle consequenties van dien. Ook is het mogelijk dat door betalingsachterstanden of achterstanden in administratieve verwerking van mutaties zich na de aandelenoverdracht aanzienlijke kosten kunnen openbaren. Het kan ook zo zijn dat een aansluiting bij een ondernemingspensioenfonds niet gecontinueerd kan worden of dat een vrijstelling van een verplichte aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds in verband met groepsverband komt te vervallen. Tot slot verdient het arbeidsongeschiktheidsrisico bij een overgang van uitvoerder de nodige aandacht.

Dus ondanks dat de pensioensituatie in principe blijft zoals deze was, zijn er toch genoeg valkuilen.

De activa/passiva transactie

De activa/passiva transactie kan wél directe consequenties hebben voor de pensioenregeling van alle werknemers die bij de transactie betrokken zijn. Het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:663 en 7:664 BW) regelt de rechten van werknemers bij de overgang van onderneming. Op grond van artikel 7:663 BW gaan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst van rechtswege over op de verkrijger. Dat geldt in principe ook voor pensioen. In dit verband is een drietal situaties te onderscheiden:

1. de verkrijger (overnemende partij) heeft geen pensioenregeling maar de vervreemder (overdragende partij) wel;
2. de verkrijger heeft een pensioenregeling maar de vervreemder niet;
3. zowel de vervreemder als de verkrijger hebben een pensioenregeling.

In de eerste situatie is de wettelijke hoofdregel van toepassing: voor de betrokken werknemers blijft de bestaande pensioentoezegging gelden.

De tweede situatie is niet in het BW geregeld. Wel zegt artikel 9 Pensioenwet dat de verkrijger geacht wordt de bij hem geldende pensioentoezegging te hebben gedaan aan de overkomende werknemers. De overgekomen werknemers krijgen dus naast hun bestaande arbeidsvoorwaarden ook de pensioentoezegging van de verkrijger.

Meestal doet zich echter de situatie voor dat zowel de verkrijger als de vervreemder een pensioenregeling hebben. In dat geval geldt de wettelijke hoofdregel: de werknemers behouden hun bestaande pensioenregeling. De verkrijger kan dit voorkomen, door op het moment van de overgang de eigen pensioenregeling op de overgenomen werknemers van toepassing te verklaren. In een later stadium is dit niet zonder meer mogelijk.

Bedrijfstakpensioenregeling

Op de hiervoor genoemde drie situaties bestaat een belangrijke uitzondering. Als sprake is van een verplicht gestelde bedrijfstakpensioenregeling bij een van de partijen, dan blijft deze regeling gelden. Wanneer er verschillende verplichte gestelde bedrijfstakpensioenregelingen van toepassing zijn, is overleg met de betrokken fondsen nodig, ter voorkoming van discussie over de toepasselijkheid van de verschillende pensioenregelingen.

Ook bij een passiva-/activatransactie moet de pensioensituatie dan ook goed in kaart gebracht worden. De eventuele problemen, zoals omschreven bij de aandelentransactie kunnen ook hier een rol spelen.

Fusie

Er zijn verschillende soorten vormen van fusie. Een vaak voorkomende vorm is de juridische fusie. Hierbij gaan twee of meerdere ondernemingen over in één nieuwe onderneming. In dit geval zijn er twee situaties te onderscheiden.

1. De verkrijger heeft geen pensioenregeling
2. De verkrijger heeft wel een pensioenregeling

In de eerste situatie geldt weer de hoofdregel van 7:663 BW. De werknemers behouden hun bestaande pensioenregeling. Bij meerdere vervreemders kan dit dus betekenen dat er verschillende pensioenregelingen binnen de nieuwe onderneming ontstaan. Deze hoofdregel geldt niet in geval van een verplicht gestelde bedrijfstakpensioenregeling.

De artikelen 7a t/m 7e in het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 regelen de situatie van een fusie en vrijstellingen van verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds.

Discussie in de literatuur

In de literatuur komt regelmatig de vraag op in hoeverre de bijzondere regeling van 7:664 BW ook van toepassing is op fusie en splitsing. Deze twee figuren zijn namelijk onder de werking van 7:662 ev. BW gebracht in verband met de informatieplichten, zo blijkt uit de rechtsgeschiedenis. Daarom wordt verdedigd in de literatuur dat de uitzonderingen in 7:664 BW met betrekking tot pensioenregelingen niet van toepassing is op de fusie en de splitsing.[1]

Conclusie

Met bovenstaande artikel hebben we willen laten zien dat pensioen momenteel nog vaak een ondergeschikt punt is bij een overname/fusie. Dit terwijl er de nodige aandachtspunten zijn, die vaak verder gaan dan het vergelijken van de pensioenregelingen geldend bij de betrokken partijen. Het niet goed in kaart hebben en regelen van het pensioen, kan grote financiële gevolgen hebben. Het is dan ook van groot belang om het wél goed te regelen en een inschatting te maken van de eventuele risico’s en problemen. Dat kan door een zorgvuldige due diligence en op basis daarvan de juiste acties – vooraf! – te bepalen en te ondernemen. Mijn kantoorgenoot Theo Gommer schreef voor Balieplus over een interessant voorbeeld uit onze praktijk.

Hierbij leek dat als gevolg van de overname geen sprake zou zijn van een verplichte aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds, maar niets bleek minder waar. Bij een overname/fusie zijn er opeens vele partijen die een belang hebben. Houd zicht op deze verschillende belangen. Maak pensioen met behulp van Gommer & Partners Pensioen Advocaten in ieder geval niet het een ondergeschoven kindje van de fusie of overname.

[1] Zie o.a. Holtzer en Degelink in Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie 2015, par. 6.10.7.5

mr Linda Evers MPLA