Nieuw toetsingskader – Bedrijfstakpensioenfondsen desondanks vrij spel(?)

De Rechtbank Rotterdam heeft op 10 maart 2023 uitspraak gedaan in een zaak tussen online flitsbezorger Gorillas Technologies Netherlands B.V. (Gorillas) en Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Levensmiddelenbedrijf (Bpf Levensmiddelen).

De relevantie van deze uitspraak ligt in de toepassing van de nieuwe jurisprudentie van de Raad van State aangaande de publiekrechtelijke evenredigheidstoetsing. Betreffende jurisprudentie ziet op de toetsing van een op een discretionaire bevoegdheid berustend besluit aan het evenredigheidsbeginsel.

Hierna komen de meest relevante feiten en omstandigheden aan de orde, gevolgd door een beschouwing van de ingegane juridische toetsing.

Feiten

Online flitsbezorger Gorillas is op 30 april 2021 medegedeeld dat zij met terugwerkende kracht vanaf 20 november 2020 verplicht moet zijn aangesloten bij Bpf Levensmiddelen. Reden hiervoor is dat Gorillas het levensmiddelenbedrijf uitoefent zoals omschreven in het verplichtstellingsbesluit van Bpf Levensmiddelen.

Daaropvolgend trof Gorillas een eigen pensioenregeling voor haar werknemers, en verzocht Bpf Levensmiddelen tot vrijstelling van verplichte deelneming op grond van art. 6 Vrijstellings- en Boetebesluit Wet Bpf 2000. Het gaat hier om vrijstelling op een vrijwillige basis, oftewel een discretionaire bevoegdheid van het bedrijfstakpensioenfonds.

Gorillas onderbouwde haar vrijstellingsverzoek met de stelling dat de transitie naar het nieuwe pensioenstelsel (Wet toekomst pensioenen) een periode vormt waarin verplichte aansluiting tot nadelige gevolgen leidt voor Gorillas en haar werknemers.

Bpf Levensmiddelen ging hier niet in mee, wees op zijn restrictieve vrijstellingsbeleid, maar bood wel een afloopvrijstelling tot 1 januari 2023 aan, waarmee dubbele pensioenopbouw en premiebetaling kon worden voorkomen. De afwijzing betrof een besluit in de zin van art. 1:3 Awb, waartegen beroep bij de bestuursrechter ingesteld kan worden.

Juridisch

En zo geschiedde. Vaste lijn in de publiekrechtelijke jurisprudentie is dat de discretionaire bevoegdheid van bedrijfstakpensioenfondsen om vrijstelling te verlenen, door de rechter terughoudend wordt getoetst. De rechtvaardiging voor de terughoudende rechterlijke beoordeling en (daarmee) het terughoudende vrijstellingsbeleid van bedrijfstakpensioenfondsen vindt men in wat wordt genoemd ‘collectiviteit en solidariteit’. Bestuursrechtspraak is van opvatting dat dergelijk beleid niet onredelijk of onrechtmatig is, maar past. Op dit punt was rechterlijke tussenkomst van beperkte waarde.

Medio 2022 heeft de Raad van State een (nieuw) toetsingskader geformuleerd, waarmee besluiten in de zin van art. 1:3 Awb, berustend op een discretionaire bevoegdheid, worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Deze toets vloeit voort uit art. 3:4 lid 2 Awb.

De nieuwe toetsing

De Raad van State voorziet in de uitspraak van 17 augustus 2022 de lezer van een overzichtelijke schets van het toetsingskader.

De belangenafweging door het bestuursorgaan wordt getoetst aan art. 3:4 lid 2 Awb, waarin het evenredigheidsbeginsel is gecodificeerd. Het beginsel is recentelijk nader uitgewerkt. De bestuursrechter zal toetsen of een besluit geschikt is om een bepaald doel te bereiken, of het besluit noodzakelijk of dat een minder vergaande maatregel kan volstaan, als ook of het besluit in het specifieke geval evenwichtig is.

Het betreft wel een holistische benadering, waarbij de specifieke toepassing van geval tot geval verschilt.

Ook zal de toetsing intensiever worden, wanneer de beleidsruimte van het bestuursorgaan ruimer is, de betrokken belangen zwaarder wegen, fundamentele rechten betrokken zijn, en het besluit meer gewicht in de schaal legt. Voorts speelt mee of het besluit begunstigend of belastend is.

Indien de discretionaire bevoegdheid is ingekleurd door middel van beleidsregels, zullen ook die beleidsregels worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Houden de beleidsregels in die toetsing stand, dan wordt het daarop gebaseerde discretionaire besluit getoetst aan art. 4:84 Awb, waarbij de evenredigheidstoetsing (r.o. 6.) aan dezelfde maatstaven plaatsvindt als bij art. 3:4 lid 2 Awb.

De nieuwe toetsing toegepast

De Rechtbank Rotterdam oordeelt dat het nieuwe toetsingskader van toepassing is op het vrijstellingsbeleid van bedrijfstakpensioenfondsen. Immers kan op basis van een discretionaire bevoegdheid, vrijstelling conform art. 6 Vrijstellings- en Boetebesluit Wet Bpf 2000 worden verleend. Zowel het vrijstellingsbeleid als het specifieke besluit van Bpf Levensmiddelen om geen vrijstelling te verlenen worden daarmee getoetst aan het evenredigheidsbeginsel.

Eerste horde is de kwalificatie van het beleid. Daar vrijstelling strekt tot geen deelnameverplichting, zijn de daarop betrekking hebbende beleids- en besluitvorming begunstigend. Volgens de Rechtbank Rotterdam maakt de begunstigende kwalificatie van het vrijstellingsbeleid, dat volstaan kan worden met een terughoudende toetsing.

Vervolgens wordt het besluit van Bpf Levensmiddelen getoetst. Ook hier herhaalt de Rechtbank Rotterdam dat gezien het begunstigende karakter van de besluitvorming, een terughoudende toetsing op zijn plaats is.

Gorillas voerde aan dat de verplichte deelname leidt tot een verplichte premiebetaling. Dat maakt volgens Gorillas inbreuk op het eigendomsrecht als neergelegd (onder andere) in art. 17 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en art. 1 EVRM.

De Rechtbank Rotterdam verwijst hier naar rechtspraak van ruim vijftien jaar oud. In die rechtspraak is overwogen dat – ten aanzien van art. 1 EVRM – verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds is gefundeerd op ‘collectiviteit en solidariteit’. Die belangen mogen kennelijk prevaleren. Ten aanzien van art. 1 EVRM wordt met de verplichtstelling conform de Wet Bpf 2000 een algemeen belang gediend, en is geen sprake van een excessive burden aan de zijde van de werkgever.

Gorillas voerde voorts aan dat het besluit van Bpf Levensmiddelen om geen vrijstelling te verlenen, de belangen van haar werknemers schaadt. Dit wegens dubbele pensioenopbouw en de mogelijkheid van fiscale bovenmatigheid. Daarnaast zou de pensioenregeling van Bpf Levensmiddelen nadeliger zijn dan de door Gorillas getroffen pensioenverzekering. De aanloop naar de transitie van het pensioenstelsel, als ook de omstandigheid dat een groot aantal werknemers reeds uit dienst is getreden, maken voorts dat verplichte deelname niet positief bijdraagt aan collectiviteit en solidariteit.

Met verwijzing naar art. 4:84 Awb – waarmee de rechtbank zich aldus beperkt tot een terughoudende toetsing – verwerpt de rechtbank de stellingen van Gorillas. Doordat de Wtp nog niet in werking is getreden, is niet bekend wanneer de transitieperiode is voltooid. Door Bpf Levensmiddelen gedane uitspraken over het te verwachten verloop van de transitieperiode doet daar niet aan af. Oftewel: Gorillas verzoekt om een vrijstelling voor onbepaalde tijd. Dat gecombineerd met het gelijkheidsbeginsel – neerkomend op de gelijke behandeling van alle werkgevers die een soortgelijk vrijstellingsverzoek indienen – en de gevolgen daarvan, als ook de stelling dat de transitie leidt tot positievere uitkomsten, maakt dat de rechtbank het bestreden besluit in stand laat.

In één volzin volgt het oordeel dat het besluit geschikt, noodzakelijk ter bescherming van collectiviteit en solidariteit, als ook evenwichtig is.

Enkele kanttekeningen

Pensioenrecht is verweven in veel rechtsgebieden, maar karakteristiek is de aanwezigheid c.q. invloed van sociale partners, vertegenwoordigd in de besturen van nagenoeg elk verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds. Dat is op zichzelf niet problematisch, maar kenmerkend is dat de rechterlijke macht niet happig is te interveniëren in de besluitvorming van deze besturen.

Aangezien bedrijfstakpensioenfondsen de wettelijke taakopdracht hebben aangaande het verlenen en intrekken van vrijstellingen, zijn hierop gebaseerde besluiten aan te merken als besluiten in de zin van art. 1:3 Awb en kwalificeert een bedrijfstakpensioenfonds als bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 sub b Awb. Dat maakt dat belanghebbenden tegen dergelijke besluiten in beroep kan bij de bestuursrechter.

In de praktijk zal dat – voor wat betreft vrijstellingsperikelen – neerkomen op een marginale toetsing. Collectiviteit en solidariteit vormen twee argumenten om een restrictief vrijstellingsbeleid op grond van art. 6 Vrijstellings- en Boetebesluit Wet Bpf 2000 te voeren. Jurisprudentie definieert niet wat ‘collectiviteit en solidariteit’ precies is – in het algemeen zijn deze begrippen niet nader uitgewerkt – maar de begrippen worden aangegrepen als een verplichting voor iedere werkgever die actief is binnen de werkingssfeer van enig verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds, deel te nemen aan de pensioenregeling. De redenering dat vrijstellingsbeleid op de vrijwillige grond zeer restrictief is, wordt dus gerechtvaardigd met de argumentatie dat een aansluitplicht bij het bedrijfstakpensioenfonds geldt. In het licht van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder dus het evenredigheidsbeginsel, had in eerste instantie op meer verwacht mogen worden dan de verwijzing naar collectiviteit en solidariteit. Hiermee wordt niet gesteld dat met een ruimere motivering de uitkomst anders zou zijn geweest. Geen aanknopingspunten zijn vindbaar om tot een onredelijke of onrechtmatige besluitvorming van Bpf Levensmiddelen te komen. De kritiek is dat motivering in het vonnis ruimer had gemogen.

De intensiteit van de evenredigheidstoetsing wordt ingevuld door (mede) de aard en gewicht van de met het besluit te dienen doelen. In dat kader heeft de rechtbank enkel het doel ‘collectiviteit en solidariteit’ gelokaliseerd. In de literatuur wordt echter opgemerkt: “Zonder de mogelijkheid van een vrijstelling kan tevens de eigen verantwoordelijkheid bij invulling van een op de eigen arbeidsvoorwaarden afgestemde pensioenregeling onnodig worden belemmerd. Er kan daarom aan werkgeverszijde een belang zijn om niet in het verplichte bedrijfstakpensioenfonds deel te nemen. Voor het verplichte bedrijfstakpensioenfonds is het van belang dat de continuïteit van het fonds gewaarborgd is, zodat het fonds op economisch verantwoorde wijze invulling moet kunnen blijven geven aan de solidariteit. Dit laatste vereist collectiviteit en draagvlak. Dat zijn argumenten voor een bedrijfstakpensioenfonds om terughoudend te zijn bij het toekennen van vrijstellingen. De vrijstellingsregeling beoogt deze soms tegenstrijdige belangen van werkgevers en verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen met elkaar in evenwicht te brengen. De vrijstellingsregeling beoogt tevens een evenwicht tussen verplichtstelling en ruimte voor marktwerking in de pensioensector te reguleren.” (Asser/Lutjens 7-XI 2019/357.)

Het doel van vrijstellingen is aldus een andere dan waar de bestuursrechter op aanhaakt, namelijk evenwicht tussen enerzijds collectiviteit en solidariteit en anderzijds marktwerking(!).Zuiverder was geweest zowel het doel van de verplichtstelling alsmede het doel van de vrijstelling tegen elkaar af te zetten, en het besluit van Bpf Levensmiddelen om geen vrijstelling op vrijwillige grond te verlenen daar aan te toetsen.

Wat zou het vonnis in dat geval – de uitkomst daargelaten – van een andere inhoud hebben voorzien?

In de eerste plaats zou de belangen en daaruit voortvloeiende fundamentele rechten gelokaliseerd zijn. Ruimte voor marktwerking vertaalt zich naar het Europeesrechtelijke vrij verkeer van diensten ex art. 56 VWEU. Dat zou dan op zijn minst tot een indringendere toetsing hebben geleid.

Vooruitzicht – volledig vrij spel?

De nieuwe toetsingsmaatstaf leidt vooralsnog niet tot een indringendere toetsing. Toch zou het toetsingskader in de toepassing op art. 6 Vrijstellings- en Boetebesluit Wet Bpf 2000 zomaar een verdere impuls kunnen krijgen. Werkgevers die ‘iets met mode- interieur of textiel doen’ hebben het risico verplicht aan te moeten sluiten bij Bpf MITT, name door het ontbreken van een hoofdzakelijkheidscriterium in het verplichtstellingsbesluit van dat bedrijfstakpensioenfonds. Bpf MITT is echter voornemens om beleidsregels omtrent de vrijwillige vrijstellingsgrond te wijzigen, in die zin dat werkgevers die >50% van hun omzet halen in een andere sector dan de MITT-industrie én vallen onder een algemeen verbindend verklaarde cao én sprake is van een ander verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds, vrijstelling kunnen krijgen.

De sociale partners hebben ogenschijnlijk niet voor ogen gehad dat het koppelen van vrijstelling aan de aanwezigheid van een algemeen verbindend verklaarde cao (de looptijd van een avv-verklaarde cao is maximaal twee jaar en kan eenmalig met één jaar worden verlengd) als onredelijk en ondoelmatig wordt beschouwd. Zou een rechterlijke interventie dan toch van meerwaarde zijn?

Dit artikel is geschreven door mr Michiel van Slagmaat voor onze businesspartner Balieplus.