HR-Kiosk: Pensioen en Corona

Corona treft de (Nederlandse) volksgezondheid, de gezondheidszorg, maar zeker ook de economie bijzonder hard. Als gevolg van de opgelegde maatregelen om het virus onder controle te houden, staan veel ondernemingen onder druk. Dit leidde tot een enorme vlucht in de aanvragen voor werktijdverkorting. Zoveel dat deze optie is stilgelegd. Vorige week is de vervanger van deze regeling geïntroduceerd; de tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (afgekort tot NOW).

NOW

De overheid neemt deze maatregel omdat zij het belangrijk vindt, werkgevers te ondersteunen en werknemers zoveel mogelijk baan- en inkomenszekerheid te bieden in deze onzekere periode. De NOW biedt een tegemoetkoming in de loonkosten. Samengevat kunnen werkgevers die te maken hebben met tenminste 20% verwacht omzetverlies (te rekenen vanaf 1 maart 2020) bij UWV voor een periode van 3 maanden een tegemoetkoming in de loonkosten aanvragen ter hoogte van maximaal 90% van de loonsom. Deze periode kan éénmalig worden verlengd met nog een periode van drie maanden. Daarnaast is sprake van een forfaitaire vergoeding voor de overige kosten waaronder pensioen van 30%.

NOW en pensioen

De NOW is derhalve een tijdelijke maatregel, daarbij biedt het voor pensioen niet een daadwerkelijke vergoeding van deze kosten. Hierdoor kan alsnog een deel van de pensioenpremie buiten de NOW vallen en afgedragen moeten worden door de werkgever.

In dat kader is het van belang om op een aantal zaken te letten. Hierbij is het afhankelijk of sprake is van een verzekerde pensioenregeling of een verplichte aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds (Bpf).

Bpf – betalingsonmacht en bestuurdersaansprakelijkheid

Is dat laatste het geval dan is sprake van een verplichte aansluiting voor werkgever en werknemer en zijn er geen mogelijkheden om deze aansluiting (tijdelijk) te beëindigen. Dit maakt echter niet dat de onderneming de pensioenpremies kan blijven voldoen. In dat kader speelt de melding betalingsonmacht en bestuurdersaansprakelijkheid een grote rol. Als sprake is van een verplichte aansluiting bij een bpf dan is de Wet Bpf 2000 van toepassing. Deze wet regelt dat zowel de werkgever als de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk kan zijn voor het niet afdragen van pensioenpremies. Dit wordt geregeld in artikel 23 van de Wet Bpf. De bestuurder kan de formele, maar ook de benoemde niet ingeschreven, maar ook de feitelijk of voormalig bestuurder zijn. Het maakt hierbij niet uit of de bestuurder ook daadwerkelijk bestuurstaken uitoefent.

Melding betalingsonmacht

Hoe regelt artikel 23 de hoofdelijke aansprakelijkheid? De rechtspersoon (lees de werkgever) moet in een situatie van betalingsonmacht, hiervan onverwijld mededeling doen aan het pensioenfonds, nadat gebleken is dat sprake is van betalingsonmacht. De mededelingsplicht is nader uitgewerkt in het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000. De mededeling omtrent de betalingsonmacht moet schriftelijk worden gedaan, uiterlijk binnen veertien dagen nadat de premies betaald hadden moeten zijn. De meeste pensioenfondsen hanteren hiervoor een door de Belastingdienst ontwikkeld standaard meldingsformulier. Als het pensioenfonds dit vraagt, moet de werkgever nadere informatie c.q. inlichtingen verstrekken en eventuele stukken overleggen. Elke bestuurder is bevoegd om namens de werkgever aan deze verplichting te voldoen. De gedachte achter de verplichting tot het doen van een mededeling is dat het pensioenfonds na ontvangst van de mededeling nog premies kan verhalen. Op het pensioenfonds rust immers te allen tijde een uitbetalingsverplichting van de pensioenuitkeringen, ongeacht of hiervoor premies zijn ontvangen.

Als op de juiste en tijdige wijze mededeling is gedaan, dan is een bestuurder enkel aansprakelijk, indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. De bewijslast rust hierbij overigens op het pensioenfonds.

Als geen, of niet op juiste wijze, of niet tijdig (een) mededeling is gedaan dan is een bestuurder aansprakelijk, omdat dan op voorhand het vermoeden bestaat dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop de werkgever in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet aan de mededelingsplicht is voldaan.

Het enkele feit dat een pensioenfonds op de hoogte is van beperkte financiële mogelijkheden, geldt overigens niet als een geldige melding van betalingsonmacht, reeds omdat dit feit niet meebrengt dat betaling van de premies onmogelijk is, aldus recente rechtspraak.[1] En zelfs als een betalingsregeling wordt overeengekomen met het pensioenfonds, wordt deze regeling niet gezien als een mededeling van betalingsonmacht.[2]

Coulance beleid

Terug naar Corona. Kan in deze onzekere periode het hierboven omschreven strikte beleid inzake melding betalingsonmacht en bestuurdersaansprakelijkheid gehandhaafd blijven? De pensioenwereld is in ieder geval niet blind voor de financiële en economische gevolgen van de coronacrisis. Dit heeft zich vertaald in een beleidsstuk d.d. 21 maart 2020 van de Pensioenfederatie, het Verbond van Verzekeraars en de Stichting van de Arbeid, met coulance als teneur. Uit het beleidsstuk vloeit namelijk voort dat pensioenuitvoerders ondernemers die door de coronacrisis in acute problemen zijn gekomen, zoveel mogelijk tegemoet dienen te komen als deze problemen ervaren bij het betalen van de pensioenpremies. Daar de problematiek per sector of werkgever verschilt, oppert het beleidsstuk dat maatwerk aangewezen is; maar wél op basis van de navolgende uitgangspunten:

• het aangaan van betalingsregelingen wordt versoepeld en aangemoedigd (de werkgever dient zich dan wel te melden bij het pensioenfonds);
• de betalingstermijnen worden – binnen de wettelijke mogelijkheden – verruimd;
• én er wordt een minder strikt invorderingsbeleid gevoerd bij het innen van pensioenpremies.

Bovenstaande leidt ertoe dat per pensioenfonds en per werkgever sprake kan zijn van een verschillende situatie. Sommige pensioenfondsen publiceren haar aangepaste richtlijnen, andere hullen zich in stilzwijgen. Het is dus van belang om uw eigen situatie goed in kaart te brengen en indien nodig alsnog tijdig melding te maken van betalingsonmacht, dit om eventuele bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen.

Conjunctuurclausule

Als sprake is van een verzekerde pensioenregeling, kan in de huidige tijden artikel 12 Pensioenwet wellicht een oplossing bieden. Temeer nu de NOW voorlopig maar een werking kent van drie maanden. Artikel 12 kent een betalingsvoorbehoud op grond waarvan de werkgever de bijdrage aan de pensioenregeling (tijdelijk) kan stopzetten of verlagen. De eigen bijdrage van de werknemer moet ook bij een beroep op dit artikel ingehouden en afgedragen worden aan de verzekeraar. Daarnaast moet er sprake zijn van ingrijpende wijziging van omstandigheden.

Uit de wetsgeschiedenis van de Pensioenwet blijkt dat het moet gaan om een situatie van evidente overmacht. Dit kan in ieder geval financieel onvermogen van de werkgever inhouden. Tevens moet het gaan om omstandigheden die bij het sluiten van de pensioenovereenkomst nog niet kenbaar waren, maar de omstandigheid hoeft niet onvoorzien te zijn. Indien de werkgeversbijdrage tijdelijk wordt gestaakt dan wel verlaagd, dan heeft het wel de voorkeur om de risicodekkingen (voor overlijden of arbeidsongeschiktheid) zoveel als mogelijk in stand te laten.

Als geen beroep op dit artikel kan worden gedaan, of dit artikel niet in de toezegging is opgenomen, zal de pensioenpremie in principe ook aan de verzekeraar afgedragen moeten blijven worden. Is dit voor een werkgever niet haalbaar, dan kan de verzekeraar uiteindelijk overgaan tot het premievrij maken van de pensioenregeling. Daarmee vervallen ook de risicodekkingen bij overlijden en arbeidsongeschiktheid. De verzekeraar kan hiertoe niet zomaar overgaan. De werkgever moet aangemaand worden, de betrokken werknemers geïnformeerd en de tijd moet worden geboden om de premies alsnog te voldoen. Gebeurt dit niet, dan kan tot premievrijmaking overgegaan worden. Het eerdergenoemde beleidsstuk is ook van toepassing op verzekerde regelingen. Ook hier zal de praktijk nog moeten laten zien, hoe hiermee omgegaan wordt. Immers, voor verzekeraars geldt ook dat als ze niet tijdig premievrij maken, de verzekeraar zorg moet dragen voor de pensioenopbouw over die periode. Hierover zal nog overleg plaatsvinden met DNB en SZW, om op die manier daadwerkelijk mogelijkheden voor de werkgevers en verzekeraars te creëren.

Ook voor een verzekerde pensioenregeling geldt derhalve dat het van belang is om in kaart te brengen wat de mogelijkheden voor u als werkgever zijn in deze heftige tijden.

Loonoffer of wijziging arbeidsvoorwaarden

Tot slot kan het zo zijn, dat het treffen van de hierboven genoemde maatregelen onvoldoende zijn om uw onderneming overeind te houden. Dan is het wellicht noodzakelijk om een loonoffer van uw werknemers te vragen, dan wel over te gaan tot (eenzijdige) wijziging van arbeidsvoorwaarden. Hieraan zijn uiteraard voorwaarden verbonden en ook pensioengevolgen. Ook in een dergelijke situatie is het van belang om de (on)mogelijkheden en voorwaarden in kaart te brengen, zodat een afgewogen keuze gemaakt kan worden.

Kortom

Corona laat nu al diepe sporen achter in de Nederlandse economie en dwingt werkgevers tot keuzes, die zij voor enkele maanden niet voor ogen hadden. Keuzes die vaak doorwerken in de arbeidsrechtelijke, maar zeker ook pensioenpositie van de werknemers en keuzes die beïnvloed worden door voorwaarden en gevolgen. Nu Gommer & Partners zich kan voorstellen dat u zich momenteel met andere zaken moet bezighouden, kijken wij graag met u mee en nemen dit stuk van het ondernemerschap uit handen. In deze tijden uiteraard tegen een gereduceerd en voor u passend tarief.

[1] Rechtbank Rotterdam,4 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:9621

[2] Hof Den Bosch, 19 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:1523