Geplaatst op 29 augustus 2024
Representativiteit bedrijfstakpensioenfondsen ter discussie
In toenemende mate staat de representativiteit van verplichtstellingsbesluiten van bedrijfstakpensioenfondsen ter discussie. Zo ook in een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag, waarin de representativiteit van de bouwfondsen werd betwist. Voor de houdbaarheid van een Verplichtstellingsbesluit is voldoende representativiteit noodzakelijk. Daarvoor dient in ieder geval iedere vijf jaar een representativiteitstoets plaats te vinden. Het beroep op onvoldoende representativiteit wordt in de rechtspraak niet zomaar aangenomen. Op dit punt heeft de minister immers een beleids- en beoordelingsvrijheid. Hoe zit dat precies?
Noodzakelijke representativiteit
De Minister van SZW kan op verzoek van een voldoende representatieve vertegenwoordiging van het georganiseerde bedrijfsleven een verplichtstelling uitvaardigen (artikel 2 van de Wet Bpf 2000). Deelname in een bedrijfstakpensioenfonds wordt hiermee voor bepaalde groepen van personen werkzaam in de betreffende bedrijfstak verplicht gesteld.
Dan is de vraag wanneer sprake is van een voldoende representatieve vertegenwoordiging en dus een belangrijke meerderheid. De gedachte is dat de aanvraag door een groot deel van de bedrijfstak moet worden gedragen, vanwege de grote gevolgen van een verplichtstelling.
Hierover bepaalt artikel 2 sub 3 van de Regeling Wet Bpf 2000 dat het verzoek van sociale partners tot het uitvaardigen van een verplichtstelling, dient te zijn voorzien van een opgave van representativiteitsgegevens. Dit betreft een overzicht van het aantal werkgevers dat lid is van de betrokken werkgeversorganisaties en het aantal werkgevers in de betreffende bedrijfstak. En een overzicht van het aantal werknemers in dienst van bovengenoemde werkgevers. Een dergelijk overzicht dient ook te worden verstrekt bij een aanvraag tot wijziging van de verplichtstelling.
‘Belangrijke meerderheid’
Uit de Beleidsregels volgen de uitgangspunten voor de vaststelling van de representativiteit. Aan werkgeverszijde wordt gekeken naar het aantal werknemers in dienst van de verzoekende, georganiseerde werkgevers in de bedrijfstak. Dit wordt vervolgens afgezet tegen het aantal werknemers in de bedrijfstak. Bij een percentage van minimaal 60% wordt gesproken over een belangrijke meerderheid. In het geval van een percentage tussen de 55-60% is ook sprake van voldoende representativiteit, tenzij het draagvlak gering is of sprake is van een scheve verdeling van de meerderheid in de werkingssfeer. Uit de Beleidsregels volgen daarvan enkele voorbeelden.
In het geval van een percentage tussen de 50-55% wordt in beginsel géén verplichtstelling uitgevaardigd. De minister kan echter oordelen dat sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor alsnog een verplichtstelling kan plaatsvinden. Bij een percentage onder de 50% is er geen meerderheid en volgt geen verplichtstelling. Een percentage tussen de 50-60% vraagt derhalve om maatwerk. Óf een verplichtstelling zal worden verleend, is dan afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Voor de vertegenwoordiging van werknemersorganisaties wordt gesproken over voldoende representativiteit wanneer de organisaties op grond van de statuten bevoegd zijn tot het maken van afspraken over arbeidsvoorwaarden in de betreffende bedrijfstak.
Periodieke toets en intrekken besluit
De representativiteit dient iedere vijf jaar te worden beoordeeld en in ieder geval bij een aanvraag tot wijziging van de verplichtstelling. Het kan zijn dat de representativiteit op enig moment onvoldoende is. In het geval het percentage lager uitvalt dan 55%, dient er na twee jaar een herhalingstoets plaats te vinden. Bij onvoldoende representativiteit volgt dan in beginsel een intrekking van de verplichtstelling. Onder omstandigheden kan de intrekking worden uitgesteld. De minister kan daar ook ambtshalve toe overgaan. Aan de intrekking van een verplichtstellingsbesluit is geen terugwerkende kracht verbonden.
Representativiteit ter discussie
In de uitspraak van de rechtbank Den Haag stond de representativiteit van de Bouw-fondsen ter discussie. De rechtbank overweegt dat de minister een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid heeft bij beantwoording van de vraag of sprake is van een belangrijke meerderheid. De rechtbank concludeert dat niet kan worden afgeleid dat de besluiten van de minister zouden zijn gebaseerd op ondeugdelijke of onjuiste gegevens. Daarnaast zou niet zijn betwist dat de juiste procedures zijn gevolgd en de bezwaren zijn betrokken in de besluitvorming.
Representativiteit Bpf MITT onder druk
In toenemende mate worden vraagtekens gezet bij de representativiteit van verschillende verplichtstellingsbesluiten, bijvoorbeeld Bpf MITT. Dit besluit kent géén hoofdzakelijkheidscriterium waardoor een werkgever in beginsel gehouden is tot aansluiting zodra werkzaamheden in de zin van het Verplichtstellingsbesluit worden verricht. Ongeacht de omvang daarvan.
Hierdoor worden vraagtekens gezet bij de representativiteit, wanneer ook werkgevers zich dienen aan te sluiten wiens hoofdactiviteit in beginsel niet onder die bedrijfstak kwalificeert. Dit maakt ook dat het Verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT regelmatig ter discussie staat. Zo oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch onlangs nog, dat vanwege bijzondere omstandigheden het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat het fonds zich in dit geval beroept op het Besluit. Juist omdat slechts sprake was van een zeer geringe MITT-activiteiten.
Intrekking Verplichtstellingsbesluit Bpf Rijn- en Binnenvaart
Een voorbeeld van een Verplichtstellingsbesluit dat werd ingetrokken, is het besluit van Bpf Rijn- en Binnenvaart. Per besluit d.d. 24 augustus 2021 werd door de minister tot volledige intrekking besloten. Dit nadat niet meer kon worden aangetoond dat een belangrijke meerderheid van de bedrijfstak de verplichtstelling wilde behouden.
In het kader van zorgvuldige besluitvorming ten aanzien van de rechten van de (gewezen) deelnemers, werd besloten dat de Verplichtstelling per 1 januari 2025 zal worden ingetrokken. Dit tevens in verband met de samenloop met de herziening van het pensioenstelsel. De intrekking van een verplichtstelling, hoeft niet te betekenen dat er door de werkgever geen alternatieve pensioenvoorziening hoeft te worden getroffen. Dit is afhankelijk van de pensioentoezegging en hetgeen met werknemer overeengekomen én de toepasselijkheid van een eventuele cao.
Lees ook: De uitleg van een Verplichtstellingsbesluit: de leidende cao-norm
Gedeeltelijk ingetrokken Verplichtstellingsbesluit Bpf Bouwnijverheid
Per 1 januari 2023 is daarnaast het Verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw gewijzigd, en werd de verplichtstelling voor mortelbedrijven ingetrokken. De reden hiervoor is geweest het ontbreken van voldoende representativiteit. De verplichtstelling van Bpf Bouw is voor de overige bedrijfstakken dan blijven bestaan. Ook hierbij heeft te gelden dat het intrekken van de verplichtstelling van mortelbedrijven niet maakt dat een werkgever géén alternatieve pensioenvoorziening hoeft te treffen. De gedane pensioentoezegging aan de werknemer dient ook in dit geval te worden geraadpleegd, en de eventuele cao.
Conclusie
De minister heeft een ruime beleids- en beoordelingsvrijheid ten aanzien van de representativiteitstoets. Echter bieden de Wet Bpf 2000, de Regelen en Beleidsregels enkele uitgangspunten. Hoewel uit een verplichtstellingsbesluit duidelijk moet volgen of een werkgever daaronder kwalificeert, laat de afbakening van de werkingssferen nogal eens te wensen over. Dit zet ook de representativiteit onder druk. Zeker wanneer een werkgever gehouden is tot verplichte deelname, terwijl diens werkzaamheden slechts in beperkte mate onder de bedrijfstak kwalificeren.
Het is echter aan sociale partners om hiervoor een oplossing te vinden en waar nodig de verplichtstelling aan te passen. Óf een zienswijze in te dienen tegen aanvragen tot wijziging van een verplichtstelling van andere bedrijfstakpensioenfondsen. Zo lijkt het Verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT in de toekomst te worden gewijzigd, maar blijkt er een zienswijze te zijn ingediend tegen de voorgenomen wijziging. To be continued!
