Reikwijdte van MITT – pensioenfonds raakt verstrikt in eigen kluwen

Hof ‘s-Hertogenbosch laat zich uit over reikwijdte MITT-werkingssfeer – pensioenfonds raakt verstrikt in eigen kluwen

Eén jaar geleden schreef ik het artikel ‘Ongebreidelde reikwijdte van de MITT-werkingssfeer’. Daarin concludeerde ik dat in de lagere rechtspraak nog geen rode draad te bespeuren viel voor de uitleg en toepassing van de werkingssfeer van Bpf MITT.[1] Met name vormen lastig te interpreteren begrippen en de afwezigheid van een hoofdzakelijkheidscriterium elementen die – met name voor werkgevers – onduidelijkheden veroorzaken.

Inmiddels is door Gerechtshof ’s-Hertogenbosch arrest gewezen over deze problematiek.[2]

De uitkomst daarvan is opmerkelijk: een werkgever valt onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit, maar de omstandigheden van het geval maken dat Bpf MITT geen beroep mag doen op (de naleving van) het Verplichtstellingsbesluit.

Procesverloop

Ik neem u mee in de feiten van de zaak en het procesverloop. De werkgever betreft een groothandel in schoonmaak- en hygiëne artikelen waar afnemers dergelijke producten kunnen bestellen en eventueel afgeleverd krijgen. Verdere serviceverlening ziet op het verrichten van reparaties. Het assortiment bevat ook werkkleding en – daar zul je ‘m hebben – de optie wordt aangeboden om die werkkleding te laten voorzien van een bedrijfslogo.[3]

Bpf MITT nam het standpunt in dat met het aanbrengen van een bedrijfslogo op werkkleding sprake is van een textielbewerking in de zin van het Verplichtstellingsbesluit. De werkgever nam daarop het standpunt in deze activiteit van een zodanig geringe omvang is, dat het onbegrijpelijk is dat zij door die activiteit gehouden is zich bij Bpf MITT aan te sluiten.

In eerste aanleg stelde de kantonrechter van Rechtbank Limburg Bpf MITT in het gelijk. Het voorzien van een logo op bedrijfskleding vormt een MITT-activiteit, en daarmee is de werkgever verplicht tot aansluiting.

In hoger beroep komt het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch tot een ander oordeel. Het arrest licht ik onderstaand toe.

Geen hoofdzakelijkheidscriterium. Wat niet is geschreven, kan men niet lezen
Het Gerechtshof constateert dat het Verplichtstellingsbesluit geen hoofdzakelijkheidscriterium kent. Er kan daardoor, zo overweegt het Gerechtshof, niet aan de conclusie ontkomen worden dat de werkgever onder de werkingssfeer valt.[4] Een andere opvatting zou ertoe leiden dat een uitleg aan het Verplichtstellingsbesluit wordt gegeven die niet uit de bewoordingen daarvan kan worden afgeleid.[5]

Redelijkheid en billijkheid
Namens de werkgever is ook aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bpf MITT zich op het Verplichtstellingsbesluit beroept. Die onaanvaardbaarheid schuilt in de aanwezigheid van een actuarieel gelijkwaardige pensioenregeling van de onderneming, alsmede de geringe omvang van de MITT-activiteiten: slechts een fractie van de omzet (onder de 1%) werd behaald uit deze MITT-activiteiten, slechts zes van de 90 werknemers met een totaliteit van 2,3 FTE hielden zich hiermee bezig, en ook een gering deel van het vloeroppervlak werd hiervoor benut.[6]

Omdat het een dusdanig geringe activiteit behelst en de rest van de onderneming niets van doen heeft met de textielbranche, tezamen met de omstandigheid dat de werkgever wel een eigen pensioenregeling hanteerde, oordeelt het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat zich een zodanig uitzonderlijke situatie voordoet, dat Bpf MITT zich naar maatschaven van redelijkheid en billijkheid niet kan beroepen op het Verplichtstellingsbesluit.[7]

De uitkomst in de rechtsverhouding tussen de werkgever en Bpf MITT is dat laatstgenoemde de aansluitverplichting van de werkgever niet rechtens kan afdwingen, terwijl de werkgever wél onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit valt.

De werkgever hoeft dus niet deel te nemen in Bpf MITT.

Kanttekeningen en gedachten (II)

Vorig jaar wees ik op het mogelijke risico dat het oordelen dat ingeval van het ontbreken van een hoofdzakelijkheidscriterium desalniettemin sprake kan zijn van een zekere ondergrens, een interpretatie volgt die strikt genomen in strijd is met de cao-uitlegnorm. Dit deed zich mijns inziens voor in het vonnis van de kantonrechter van Rechtbank Den Haag.[8]

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch blijft expliciet weg van deze invalshoek en dat is op basis van de cao-norm en de achtergrond van de Wet Bpf 2000 ook juridisch de meest zuivere benadering. Volgens de Hoge Raad is het uitgangspunt dat verplichtstellingsbesluiten een ruime uitleg toekomen en beoogd wordt ‘witte en grijze vlekken’ tegen te gaan – een wat opmerkelijke omschrijving waarmee bedoeld wordt dat de algemeen verbindendverklaring mede tot het doel strekt te voorkomen dat aan (groepen) werknemers geen of slechts een beperkte pensioentoezegging wordt gedaan.[9]

In plaats daarvan vormen de redelijkheid en billijkheid een rechtsgrond op basis waarvan het Gerechtshof oordeelt dat Bpf MITT zich niet op het Verplichtstellingsbesluit mag beroepen. Dit is interessant in het licht van de wetssystematiek.

Artikel 3 Wet Bpf 2000 geeft namelijk aan: “Zolang de verplichtstelling duurt zijn de artikelen 4 tot en met 26 en de daarop berustende bepalingen van toepassing.”

Vervolgens staat in artikel 4 Wet Bpf 2000 de nalevingsplicht: “De deelnemers, gewezen deelnemers, andere aanspraakgerechtigden, pensioengerechtigden en de bij het bedrijfstakpensioenfonds aangesloten werkgevers leven de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds na.”

Bpf MITT kan zich op basis van de hofuitspraak niet beroepen op de hierboven genoemde nalevingsplicht van de werkgever. Qua juridische verhoudingen hebben we met de ‘pensioendriehoek’ te maken. Daarvan weten we, dat de drie rechtsverhoudingen onderling weliswaar verbondenheid kennen, maar niet één op één van dezelfde strekking.

Kans op nieuw risico
Ik signaleer een risico en dat is het volgende. Leest u met mij mee in overweging 3.4.9: “[…] Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, staat vast dat het aanbrengen van de logo’s op bedrijfskleding onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. [appellante] houdt zich hiermee bedrijfsmatig bezig en behaalt daaruit omzet. Hoewel dat slechts een gering deel betreft van haar bedrijfsactiviteiten, kan het hof niet tot de conclusie komen dat [appellante] om die reden niet onder de werkingssfeer valt.”[10]

Welnu het risico. Bpf MITT kan naar het oordeel van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch geen beroep doen op het verplichtstellingsbesluit. Maar hoe zit dat met werknemers in kwestie?

Rollen mogelijk omgedraaid – de jager wordt prooi(?)
De werknemers van deze werkgever kunnen naar mijn voorzichtige inschatting bij Bpf MITT pensioenaanspraken vorderen op basis van het Verplichtstellingsbesluit en het in de jurisprudentie ontwikkelde beginsel van ‘geen premie, wel recht’.[11] Immers vallen deze werknemers onder de werkingssfeer van Bpf MITT. Leest u nogmaals de laatste zin van het citaat hierboven. In het arrest blijven de gevolgen in de rechtsverhouding werknemer – bedrijfstakpensioenfonds onderbelicht. Uiteraard is die rechtsverhouding geen onderdeel van de rechtsstrijd, maar voor de praktijk is dit wel een relevante vraag.

Het is dan ook de vraag welke strekking aan de hofuitspraak verbonden moet worden. Een denkbare invalshoek kan zijn dat het oordeel van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch zo opgevat moet worden, dat in wezen een nieuwe vrijstellingsgrond is geïntroduceerd op basis van de redelijkheid en billijkheid. In het geval een bedrijfstakpensioenfonds een vrijstelling verleent, dan zijn de praktische gevolgen in zekere zin vergelijkbaar.

Mocht het bovenstaande niet op gaan, dan zou Bpf MITT zich geconfronteerd kunnen zien met het volgende risico. De Wet Bpf 2000 uitschakeling van loonconcurrentie op het vlak van het tweede pijler pensioen. De gehele wetgeving beoogt werknemersbescherming. Het deelnemerschap vereist niet dat de werkgever zich heeft aangesloten bij Bpf MITT, maar volgt van rechtswege uit de omstandigheid dat de werkgever – die dus op basis van de hofuitspraak niet door het pensioenfonds gedwongen kan worden zich aan te sluiten – bedrijfsactiviteiten verricht die vallen onder de werkingssfeer van Bpf MITT; hoe gering deze dus ook moge zijn, want dat is de uitleg van het pensioenfonds en zo staat het bovendien in het pensioenreglement beschreven.[12]

Het zal mij benieuwen of deze werknemers, in het geval zij bij Bpf MITT aankloppen voor de toekenning van pensioenaanspraken, (ook) met evenveel enthousiasme door het pensioenfonds worden ontvangen. Als gezegd, het is de vraag of en zo ja, welke strekking de hofuitspraak heeft in de rechtsverhouding werknemer – bedrijfstakpensioenfonds.

Representativiteitsdiscussie geen steekhoudend argument
Vorig jaar kwam de representativiteit van Bpf MITT ter sprake. In de rechtspraak is de representativiteit – verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen behoren aan te tonen een belangrijke meerderheid in de bedrijfstak te vertegenwoordigen – als argument gebruikt om de aansluitplicht te betwisten.[13]

Deze discussie lijkt voor nu echter afgedaan. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch constateerde blijkens het arrest dat de Minister van SZW is overgegaan tot verplichtstelling, en dat is kennelijk een voldoende dragend argument om de representativiteit mee te nemen in de uitleg of toepassing van het Verplichtstellingsbesluit.[14]

In 2023 overwoog de Hoge Raad dat de vereiste representativiteit niet van toepassing is op de uitleg van de werkingssfeerbepaling en dat wanneer achteraf blijkt dat de vereiste representativiteit zou hebben ontbroken, dit niet de werking van het Verplichtstellingsbesluit buiten toepassing stelt.[15] Een verplichtstelling wordt (pas) buiten toepassing gesteld wanneer deze door de Minister van SZW wordt ingetrokken.[16]

Kennelijk gaat de rechtsprekende macht ten aanzien van de representativiteitstoets niet op de stoel van de wetgevende macht zitten.

Recapitulatie (II), vooruitblik en gevolgen in de praktijk

Het ontbreken van een hoofdzakelijkheidscriterium in een Verplichtstellingsbesluit heeft in hogere rechtspraak geleid tot de rechtsopvatting dat onder omstandigheden een beroep op de nalevingsplicht door het pensioenfonds, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Naast de geringe omvang van bedrijfsactiviteiten die toegeschreven kunnen worden aan de branche, vormt de aanwezigheid van een eigen en actuarieel gelijkwaardige pensioenregeling een dergelijke omstandigheid.

Het is dan ook de vraag of deze uitspraak een nieuwe lijn in de jurisprudentie zal vormen. Mijn inschatting is dat deze uitspraak in eerste instantie een handvat kan bieden aan werkgevers die MITT-activiteiten als zijdelingse en geringe activiteiten verrichten. In de praktijk zal dat onder andere neerkomen op de groothandels die door het aanbrengen van bedrijfslogo’s op kleding of het bedrukken van canvas onder de verplichtstelling vallen. Het zal gaan om de ondernemingen die niet verplicht zijn zich elders bij een bedrijfstakpensioenfonds aan te sluiten.

Er zijn ook andere bedrijfstakpensioenfondsen waarvan (delen van) het Verplichtstellingsbesluit geen hoofdzakelijkheidscriterium kent. Dit is bijvoorbeeld ook het geval bij Bpf Schoonmaak. Als het schoonmaakbedrijf een hoofd- of nevenberoep van een onderneming vormt, geldt kortgezegd de verplichtstelling. De aansluitplicht is niet van toepassing indien een aansluitplicht bij een ander verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds geldt.

Stel nu dat de werkgever in kwestie naast de groothandelsfunctie door middel van verkoop van schoonmaakmiddelen, zich ook in beperkte mate richt op het schoonmaakbedrijf (bijvoorbeeld het eenmalig schoonmaken van locaties), dan zou zich de merkwaardige situatie voordoen dat zowel het Verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT als dat van Bpf Schoonmaak van toepassing zijn, waarbij het samenstel van onderlinge rangregels en de strekking van de hofuitspraak maken dat de werkgever aangesloten kan blijven bij een pensioenverzekeraar. In het licht van de wetssystematiek van de Wet Bpf 2000 is die uitkomst zeer opmerkelijk. Echter, is voor de praktijk met name relevant dat werknemers in the end een pensioen zullen ontvangen. In dat opzicht getuigt het arrest van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van realisme en biedt een werkbare uitkomst voor vergelijkbare aansluitdiscussies.

Hoewel de problematiek in reikwijdte valt te indiceren – minimale MITT-activiteiten zoals het bedrukken van bedrijfskleding/textiel is geen exotische bedrijfsactiviteit en lijkt voor nu tot de meeste aansluitdiscussies te zorgen – is het aantal werkgevers dat met deze juridische discussie geconfronteerd kan worden zorgelijk.

De overwegingen van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch behoeven wellicht nadere beschouwingen om deze in het licht van de gehele wetssystematiek te overzien. Het zal dan gaan om de vraag of de onmogelijkheid voor een bedrijfstakpensioenfonds om een beroep te doen op het verplichtstellingsbesluit, in juridische zin opgevat moet worden als een vrijstellingsgrond. Ten aanzien van de rechtsverhoudingen binnen de pensioendriehoek zou dat een werkbaar vertrekpunt kunnen zijn. Voor nu lijkt de hofuitspraak te zijn toegespitst op de unieke omstandigheden van het geval, waardoor de impact van de uitspraak beperkt lijkt.

Oplossing?

Om het gesignaleerde risico’ van een vordering van de werknemers op het bedrijfstakpensioenfonds te elimineren, meen ik dat het onvermijdelijk is om een ondergrens in het Verplichtstellingsbesluit te hanteren. De MITT-cao zoals geldend van 1 januari 2023 tot en met 31 december 2023 bevat een ondergrens van 20% omzet welke toegeschreven moet worden aan MITT-activiteiten. Een dergelijke ondergrens zal mijns inziens ook in het Verplichtstellingsbesluit opgenomen moeten worden om tot een heldere afbakening van de bedrijfstak te komen. Werkgevers – in de praktijk circa 150 stuks – hebben dringend belang bij duidelijkheid of zij wel of niet tot een bepaalde branche gerekend (moeten) worden.

En daarnaast heeft Bpf MITT – dus in financieel opzicht het collectief van deelnemers en pensioengerechtigden in dit pensioenfonds – baat bij een duidelijke reikwijdte van de werkingssfeer. Te meer nu vorderingen van werknemers jegens het pensioenfonds op basis van de hofuitspraak niet geheel uitgesloten zijn.

De problematiek zal de komende jaren in ieder geval niet aan actualiteit inboeten.

mr. M.K.A. van Slagmaat
Pensioenadvocaat

Voetnoten:

• [1] Kort na publicatie van dat artikel, verscheen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam 23 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1154 in vervolg op de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland 8 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11361. Dat arrest zorgde ten opzichte van de geanalyseerde lagere rechtspraak niet voor andere gezichtspunten.
• [2] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2339.
• [3] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2339, r.o. 3.4.5.
• [4] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2339, r.o. 3.4.9.
• [5] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2339, r.o. 3.4.9.
• [6] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2339, r.o. 3.5.2.
• [7] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2339, r.o. 3.5.3-3.5.5.
• [8] Rechtbank Den Haag 10 januari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:3046.
• [9] Hoge Raad 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:847, r.o. 3.7.
• [10] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2339, r.o. 3.4.9.
• [11] Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8462, r.o. 3.5.
• [12] Zie bijvoorbeeld de stelling namens Bpf MITT in Rechtbank Den Haag 10 januari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:3046, r.o. 4.7.
• [13] Rechtbank Limburg 10 april 2024, ECLI:NL:RBLIM:2024:1789, r.o. 4.11-4.14.
• [14] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2339, r.o. 3.4.10.
• [15] Hoge Raad 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, r.o. 3.2.2.
• [16] Parket bij de Hoge Raad 24 februari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:225, par. 5.86.