Overeengekomen (pensioen)werkzaamheden in overeenkomst van opdracht?

In een recent geschil dat aan het Hof Arnhem-Leeuwarden werd voorgelegd, stonden de in een overeenkomst van opdracht overeengekomen werkzaamheden centraal. Door de salarisadministrateur (opdrachtnemer) zou zijn nagelaten te onderzoeken of de onderneming (opdrachtgever) kwalificeerde onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds (bpf). De daartoe relevante feiten, omstandigheden en uitleg van de werkzaamheden in de overeenkomst, werden door het Hof gewogen.

Feiten en omstandigheden

De onderneming van opdrachtgever handelt in binnen zonweringen. In januari 2013 werd een overeenkomst van opdracht gesloten met een salarisadministrateur die een administratie- en belastingadvieskantoor heeft. Uit hoofde daarvan werden werkzaamheden verricht voor de onderneming. De overeengekomen werkzaamheden bestonden uit het samenstellen van de jaarrekening en het verzorgen van de belastingaangifte en loonadministratie. De onderneming werd tot juli 2015 als eenmanszaak gedreven en is vervolgens ingebracht in de nieuw opgerichte b.v..

Bij de totstandkoming van de overeenkomst van opdracht werd door de opdrachtnemer een ‘quick scan’ verricht. Daarbij werd onderzoek gedaan naar de werkingssfeer van het ‘meest voor de hand liggende’ bedrijfstakpensioenfonds Wonen. Ook heeft de opdrachtnemer destijds onderzocht of de onderneming eerder was aangeschreven door pensioenfondsen.

In november 2015 werd de onderneming aangeschreven door Bpf Tex en Bpf MITT met vragen over de onderneming in het kader van een mogelijke verplichte aansluiting. Door opdrachtnemer werd bijstand verleend, echter kwalificeerde de onderneming niet onder diens werkingssfeer.

In april 2018 werd de onderneming door een werknemer gewezen op het verplichtstellingsbesluit van het Pensioenfonds Metaal en Techniek (PMT). Vervolgens heeft de onderneming navraag gedaan bij opdrachtnemer. Door opdrachtnemer werd de SBI-code van de onderneming (uit de KvK) gecontroleerd op de website van het ministerie. Opdrachtnemer heeft vervolgens laten weten dat er geen sprake zou zijn van een cao en daardoor ook geen verplichte pensioenregeling. De onderneming heeft daarna wel nog het verplichtstellingsbesluit van PMT toegestuurd.

In september 2018 werd de onderneming aangeschreven door PMT. De onderneming heeft vervolgens op advies van opdrachtnemer een pensioenadviseur ingeschakeld, die concludeerde dat de onderneming onder de werkingssfeer van PMT valt. Hierdoor diende de onderneming de pensioenpremie over de periode 2015 (na inbrengen onderneming in de b.v.) tot en met 2018 te betalen.

De onderneming heeft opdrachtnemer vervolgens aansprakelijk gesteld wegens het niet wijzen op de werkingssfeer en verplichte aansluiting bij PMT. Hierdoor stelt de onderneming schade te hebben geleden nu zij de pensioenpremies niet door heeft kunnen belasten aan de afnemers van haar producten en werknemers.

Door opdrachtnemer werd betwist dat hij op grond van de overeenkomst van opdracht gehouden was onderzoek te doen naar de verschillende werkingssferen van bedrijfstakpensioenfondsen (waaronder PMT).

De rechtbank heeft de vorderingen van de onderneming in eerste aanleg afgewezen. In appel werd door de onderneming middels een verklaring voor recht gevorderd dat opdrachtnemer toerekenbaar tekort zou zijn geschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, waardoor opdrachtnemer aansprakelijk zou zijn voor de geleden schade.

Oordeel Hof

Het Hof heeft zich vervolgens uitgelaten over de (uitvoering van de) overeenkomst van opdracht. Daartoe verwijst het Hof naar artikel 7:401 BW, waaruit volgt dat een opdrachtnemer zorgvuldig dient te handelen, naar hetgeen van ‘een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht.’

Het Hof oordeelt dat uit de overeenkomst niet volgt dat door de opdrachtnemer pensioenadvies zou worden verstrekt, of dat onderzoek zou worden gedaan naar een mogelijke verplichte aansluiting bij een bpf. De feiten en omstandigheden kunnen volgens het Hof echter maken dat de onderneming redelijkerwijs mocht verwachten dat de opdracht ruimer was dan uit de bewoordingen volgt, en dat opdrachtnemer ook (ongevraagd) zou adviseren over een mogelijke verplichtstelling. Dit dient dan door de onderneming te worden onderbouwd, waarbij relevant kan zijn hoe uitvoering werd gegeven aan de overeenkomst.

De onderneming heeft niet toegelicht dat een zogenaamd werkingssfeeronderzoek behoort tot de gangbare werkzaamheden, ook zonder verzoek daartoe. Dat de opdrachtnemer in 2013 een ‘quick scan’ heeft verricht, kan niet tot een ander oordeel leiden. Volgens het Hof volgt uit de stellingen van de onderneming ook niet dat door partijen zou zijn besproken of de indruk zou zijn gewekt dat opdrachtnemer wel onderzoek zou doen naar een mogelijke verplichte deelname aan een bpf.

Door de opdrachtnemer werd gesteld dat hij de onderneming waar nodig in contact bracht met andere dienstverleners/specialisten (HR-adviseurs, advocaten), gelet op de grenzen van zijn vak. Hetgeen hij ook zou hebben gedaan bij een verzoek tot het verrichten van een werkingssfeeronderzoek.

Het Hof oordeelt dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend loonadministrateur geen nader onderzoek hoefde te doen, nadat uit de ‘quick scan’ in 2013 en de aanschrijving door twee bedrijfstakpensioenfondsen in november 2015 géén verplichte deelname aan een bpf was gebleken. Door de onderneming mocht volgens het Hof redelijkerwijs niet worden verwacht dat de opdrachtnemer op grond van de overeenkomst van opdracht zou nagaan of de onderneming onder een verplicht gesteld bpf kwalificeerde of dat de opdrachtnemer de onderneming daartoe zou doorverwijzen. Uit de uitlatingen van opdrachtnemer mocht de onderneming volgens het Hof geen toezegging afleiden.

De opdrachtnemer is volgens het Hof niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, noch is volgens het Hof sprake van een onrechtmatige daad. Ter onderbouwing van die vordering heeft de onderneming een beroep gedaan op artikel 2:362 BW. Dit aangezien de jaarrekening van de onderneming geen ‘getrouw’ beeld zou hebben gegeven van het vermogen van de onderneming nu de pensioenverplichtingen ontbreken. De norm uit dat artikel richt zich volgens het Hof echter op de onderneming als vennootschap en niet op de opdrachtnemer als administrateur. Hierdoor gaat dit beroep niet op.

Conclusie

Het Hof wijst de vorderingen van de onderneming af. Dit arrest benadrukt opnieuw het belang van een werkingssfeeronderzoek, zeker in het geval van bedrijfsgerelateerde veranderingen zoals het inbrengen van de eenmanszaak in de b.v. Dit had voor de onderneming aanleiding moeten zijn een werkingssfeeronderzoek te laten verrichten. Zo kan worden voorkomen dat er onvoorziene premievorderingen met terugwerkende kracht in rekening worden gebracht. Hierin kan Gommer & Partners Pensioen Advocaten u uiteraard van dienst zijn.

Dit artikel is geschreven door mr Suus van Ingen