De reikwijdte van verplichtstellingsbesluiten – zonder hoofdzakelijkheidscriterium alsnog een zekere ondergrens?

Het Gerechtshof Amsterdam deed uitspraak over een uitlegvraag van het verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT. De uitspraak lijkt geen volmondige bevestiging dat het verplichtstellingsbesluit geen ondergrens kent. Ruimte voor discussie over aansluiting in geval van marginale/verwaarloosbare MITT-activiteiten wordt met de uitspraak niet ingeperkt.

De procedure zag op een werkgever, aangeschreven door Bpf MITT. De onderneming betreft een groothandel in werkkleding en persoonlijke beschermingsmiddelen. Als finishing touch wordt aangeboden om de artikelen te laten bedrukken of borduren met een bedrijfsnaam of logo.

Op grond van het verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT, wordt onder de ‘Mode- en Interieurindustrie’ onder meer verstaan het (doen) bewerken van kleding(accessoires). Aangezien de onderneming in kwestie zich bezighoudt met deze activiteiten, is de conclusie van Bpf MITT op het eerste oog correct. De kantonrechter volgde met eenzelfde oordeel. De onderneming kon zich hier niet mee verenigen en ging in appel.

In hoger beroep zijn in totaal elf grieven ingesteld, waarvan vijf noemenswaardig.

Verplichtstellingsbesluit

De eerste grief (r.o. 3.2) betreft de uitleg van het verplichtstellingsbesluit, en dan wel of de be-/verwerking van kleding tot een gebruiks-/verbruiksvoorwerp impliceert dat pas vanaf het moment dat de be-/verwerking heeft plaatsgevonden, gesproken kan worden van een eindproduct. Van deze poging tot zeer letterlijke lezing en interpretatie moet het hof weinig hebben. Bpf MITT heeft over de ruime uitleg van het verplichtstellingsbesluit toegelicht, dat de focus ligt op ondernemingen waarvan de kernactiviteiten overlappen met de activiteiten als opgenomen in het verplichtstellingsbesluit. De samenhang met grief vier is de bespreking waard. Hierop kom ik terug.

Reikwijdte werkgever

Het betoog in grief twee ziet op de reikwijdte van het begrip ‘werkgever’. Betoogd wordt dat de onderneming opgeknipt moet worden per afdeling, waarbij de verplichtstelling afhankelijk daarvan wel of niet van toepassing kan zijn. Grief drie borduurt op dezelfde argumentatie, maar dan ten aanzien van de werknemers. Gesteld wordt dat een splitsingscriterium van toepassing is. Uiteindelijk is de tekst van een verplichtstellingsbesluit doorslaggevend voor de vraag of en in hoeverre een aansluitplicht bestaat, waarbij in bepaalde gevallen wel degelijk een splitsing wordt gemaakt per rechtspersoon, afdeling of groepen werknemers. Echter, wederom is het verplichtstellingsbesluit duidelijk niet toegesneden op (slechts) een onderdeel van een onderneming.

Hoofdzakelijkheidscriterium

In de vierde grief komt het hete hangijzer aan bod, namelijk het ontbreken van een hoofdzakelijkheidscriterium. Voor zover de uitspraak inzichtelijk maakt, is hoofdzakelijk de stelling opgeworpen dat de kosten van de MITT-activiteit – welke ten laste komen van de omzet – in totaliteit 1% bedraagt. Niet inzichtelijk is met welke gegevens deze stelling over de bewerkingsactiviteiten wordt gestaafd. Mogelijk was onvoldoende beschikking over onderliggende gegevens om dragende argumenteren te poneren dat de bewerkingsactiviteiten verwaarloosbaar zijn.

Daartegenover staat de beoordeling van de kantonrechter, dat voor 40% aan omzet wordt behaald uit de verkoop van werkkleding, waarvan 60% is voorzien van een bedrijfslogo, er dus voor 24% van de omzet een MITT-activiteit plaatsvindt.

Het valt op dat het hof enige opmerkingen wijdt aan de berekeningswijze van de kantonrechter (een vrij globale berekening) en de dunne argumentatie van de onderneming (een niet-onderbouwde berekening). Het hof lijkt met name te wijzen op de vraag of de aanwezige MITT-activiteiten zodanig marginaal of verwaarloosbaar zijn, zonder daar een verder rechtsgevolg aan vast te knopen.

De grenzen van werkingssferen nader bezien

Vers in het geheugen ligt natuurlijk de uitspraak van de Rechtbank Den Haag begin dit jaar. In die zaak oordeelde de kantonrechter dat het ontbreken van een hoofdzakelijkheidscriterium het bestaan van een zekere ondergrens niet uitsluit. Het Gerechtshof Amsterdam sluit een dergelijke omstandigheid niet uit, noch bevestigt het deze.

Het zal met de individuele procedures te maken hebben, maar: waarom slaat men acht op de omzet? Als geen sprake is van een hoofdzakelijkheidscriterium, dan ontbreekt een daartoe strekkende maatstaf. In wezen kan over de ondergrens gesteld worden dat de verwaarloosbaarheid gelegen is in cumulatief of losstaand de minimale omzet, de minimale loonkosten, arbeidsuren of kwantiteit van producten dat een MITT-bewerking ondergaat.

Me dunkt dat een holistische benadering voorkeur geniet als de ‘zekere ondergrens’ van het Bpf-MITT verplichtstellingsbesluit rechtens in stand blijft. Dat sluit aan bij de opmerking namens het bedrijfstakpensioenfonds als gedaan bij de eerste grief, namelijk dat de kernactiviteiten van een onderneming dienen te overlappen met de werkingssfeer. Kernactiviteiten laten zich duiden door meer dan enkel een omzetpercentage.

In dat opzicht is het afwachten wat de toekomst brengt. Voor nu is bekend dat de representativiteit, waarmee de verplichtstelling van de pensioenregeling van Bpf MITT gelegitimeerd wordt, onder druk staat. Het zou een prikkel moeten vormen om de eigen sector duidelijk(er) af te kaderen.

Gelijktijdig is ook een uitspraak van de Hoge Raad verschenen, waarin (onder meer) de vraag voorlag wat de reikwijdte van de verplichtstelling van PMT (en Bpf BOUW) was ter zake van de private en particuliere riolering (binnen- en buitenriolering) en invulling van het begrip ‘huisriool’. Voor de beeldvorming: binnenriolering is het deel van de riolering dat binnen de gevel van een pand is gelegen, plus 0,5 meter vanaf de gevel op het perceel. De 0,5 meter vanaf de gevel vormt dus geen buitenriolering, maar valt ook niet onder het begrip huisriool. De werknemers die enkel en alleen opdrachten ter zake van dat 0,5 meter-gebied vanaf de gevel werkzaam zijn, vallen buiten de reikwijdte van de verplichtstelling van PMT. De daaruit stromend juridische vraag is of deze uitkomst past binnen het systeem van de verplichtstelling; vormt deze ‘blinde vlek’ die zich afspeelt binnen de 0,5 meter vanaf de gevel de wenselijke uitkomst?

De Hoge Raad is hierover helder: “[…] is met de algemeenverbindendverklaring van een cao beoogd om werknemers te beschermen en wordt met een verplichtstellingsbesluit tot deelneming in een pensioenfonds onder meer beoogd te vermijden dat er categorieën van werknemers zijn voor wie door werkgevers geen of slechts gedeeltelijke pensioentoezeggingen zijn gedaan (zogenoemde ‘witte vlekken’ of ‘grijze vlekken’). Indien zich, zoals in dit geval, de situatie voordoet dat een onderneming zowel werkzaamheden verricht die onder de werkingssfeerbepaling van bedrijfstak A vallen, als werkzaamheden die onder de werkingssfeerbepaling van bedrijfstak B vallen, ligt het daarom niet voor de hand om die werkingssfeerbepalingen aldus uit te leggen dat de onderneming onder geen van beide werkingssfeerbepalingen valt. Dat geldt in het bijzonder indien kan worden vastgesteld dat in die onderneming voornamelijk werkzaamheden worden verricht die onder een van beide werkingssfeerbepalingen vallen.”

Inherent aan de verplichtstelling is aldus dat witte en grijze vlekken worden bestreden, dat is niets nieuws onder de zon. Die bevestiging pleit op zichzelf echter niet voor een ongebreideld ruime uitleg van een verplichtstellingsbesluit.

Ik zou menen dat de Hoge Raad in deze uitspraak juist de nuance toelicht, dat verplichtstellingsbesluiten zijn afgebakend en een cao-uitleg zijn toegedicht. Echter – en daar gaat het in fine om – veel bedrijfstakken kennen een verplichtstelling en werkingssfeer, waarbij beoogd is om geen speelruimte tussen de werkingssferen te laten. In het geval van de binnenriolering buitenshuis tot 0,5 meter vanaf de gevel, is zogezegd geconstateerd dat onder omstandigheden de reikwijdte van de verplichtstellingsbesluiten van PMT en Bpf BOUW tekortschieten. Dit terwijl de rioleringswerkzaamheden niet afwijken. Welnu, de Hoge Raad verduidelijkt dat het niet een aannemelijk gevolg van de afgebakende werkingssferen kan zijn, dat werknemers tussen die figuurlijke anderhalve meter tussen twee werkingssferen door glippen.

Passen we deze overwegingen toe op het verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT, dan zie ik toch werkelijk een verschil van omstandigheden. De MITT-industrie is niet zodanig vervlochten met andere bedrijfstakken dat ongewenste dan wel onvoorziene ‘blinde vlekken’ aanwezig zijn. In dat opzicht wordt de ‘zekere ondergrens’ zoals de Haagse kantonrechter stelde, mijns inziens niet door de uitspraak van de Hoge Raad aangetast. Wat dat betreft verdient een en ander een nadere uitkristallisering.

In dat kader wijs ik op het – terecht – passeren van opmerkingen als gedaan in de Tweede Kamer door het Gerechtshof Amsterdam. De rechterlijke macht neemt immers niet plaats op de stoel van de wetgever.

Terugwerkende kracht (beleid)

Beleid van het bedrijfstakpensioenfonds wordt ook aangegrepen om de aansluitplicht met terugwerkende kracht van vijf jaren te beperken. Hier betreft het een verschil van inzicht hoe het beleid verstaan moet worden, namelijk te rekenen vanaf de datum premieheffing of de datum waarop de werkgever in het vizier is gekomen.

Eerder schreef ik over het nieuwe bestuursrechtelijke toetsingskader dat van invloed is op het vrijstellingsbeleid van bedrijfstakpensioenfondsen. Het beleid en besluit dienen geschikt, noodzakelijk en evenwichtig te zijn. A contrario is het beleid om niet over te gaan tot premieheffing, geen besluit in de zin van de Awb. Echter is denkbaar dat de toetsing aan dat beleid op een vergelijkbare wijze kan plaatsvinden. Dergelijk beleid kwalificeert dan in bestuursrechtelijk opzicht als begunstigend, hetgeen terughoudende toetsing van dat beleid en daarop gebaseerde besluiten met zich brengt. In het geval gemotiveerd was weersproken dat de onderneming (pas) in januari 2018 in beeld zou zijn gekomen bij Bpf MITT, dan wil dat nog niet zeggen dat het afwijken van dat beleid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hoewel het twee verschillende toetsingskaders betreft, meen ik dat zowel linksom als rechtsom de premieheffing met terugwerkende kracht stand houdt.

Afsluitend

De uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam brengt op zichzelf weinig nieuwe inzichten, maar ruimte te houden voor een juridische discussie over een zekere ondergrens van de werkingssfeer van Bpf MITT. Het ziet er naar uit dat de procedure inhoudelijk onvoldoende aanknopingspunten gaf om hier dieper op in te duiken, maar wellicht dat een volgende rechtszaak de ruimte biedt hier op voort te borduren.

Dit artikel is geschreven door mr Michiel van Slagmaat voor onze businesspartner Balieplus