Schending zorgplicht wegens onvolledige advisering

In een geschil voor de rechtbank Rotterdam stond onlangs een schending van de zorgplicht centraal. Een tussenpersoon had immers nagelaten te onderzoeken of de werkgever onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds valt (‘bpf-check’), en werd door de werkgever aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. Aan de rechtbank de taak om de vermeende schending van de zorgplicht te beoordelen en de schade aan de zijde van werkgever te kwalificeren.

Feiten en omstandigheden

Door de werkgever werd in 2011 een collectieve pensioenverzekering afgesloten onder begeleiding van een tussenpersoon. De taken van de tussenpersoon werden in 2013 overgenomen door een andere tussenpersoon. De collectieve pensioenregeling werd met ingang van 1 januari 2017 verlengd.

In maart 2020 werd de onderneming van de werkgever in de huidige vorm opgericht en verder voortgezet. In mei 2020 heeft het bedrijfstakpensioenfonds Mode-, Interieur-, Tapijt- en Textielindustrie (hierna bpf MITT) zich bij werkgever gemeld. Dit aangezien de werkgever volgens het bedrijfstakpensioenfonds met ingang van 1 januari 2015 onder diens werkingssfeer kwalificeert.

Door de werkgever werd bezwaar gemaakt tegen de aansluiting. Bpf MITT verklaarde het bezwaar echter ongegrond in verband met het ontbreken van een hoofdzakelijkheidscriterium in het verplichtstellingsbesluit. Ondanks de beperkte omzet (8,9%) aan activiteiten van werkgever die kwalificeren onder de verplichtstelling.

In overleg met bpf MITT werd een aansluiting per 1 januari 2022 gerealiseerd, met een vrijstelling over de voorliggende periode, onder de voorwaarde dat de eigen pensioenregeling minimaal gelijkwaardig diende te zijn aan de pensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds. Daarvoor werd door de werkgever een aanvullende verzekering gerealiseerd en de daartoe benodigde koopsom voldaan.

De tussenpersoon werd door de werkgever aansprakelijk gesteld voor de schade door het nalaten te wijzen op een mogelijke verplichtstelling. Volgens de werkgever is dit in strijd met de zorgplicht op grond van artikel 7:401 BW en kwalificeert dit als een tekortkoming in de nakoming. De aansprakelijkheid werd door de tussenpersoon niet erkend.

Beoordeling rechtbank

Door de werkgever werden in rechte verschillende schadeposten gevorderd, waaronder de koopsom om de eigen pensioenregeling gelijkwaardig te maken. Daarnaast werden kosten gevorderd in verband met (onder andere) het inschakelen van een actuaris en het verkrijgen van juridisch advies.

Door de tussenpersoon werd betoogd dat na de overname van de onderneming van werkgever geen sprake is geweest van contractsoverneming met betrekking tot haar dienstverlening (artikel 6:159 BW). Het ontbreken van een daartoe bestemde akte, leidt volgens de rechtbank echter niet tot nietigheid. Dit aangezien sprake is geweest van stilzwijgende medewerking van de tussenpersoon en voortzetting van de samenwerking.

Vervolgens gaat de rechtbank over tot een beoordeling van de zorgplicht in het kader van artikel 7:401 BW en duidt de zorgplicht als volgt:

‘De opdrachtnemer dient bij de uitvoering van zijn opdracht te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan.’

Volgens de rechtbank heeft de tussenpersoon bij de verlenging van de pensioenregeling in 2017 nagelaten te onderzoeken of sprake was van een verplichtstelling. Dit is een schending van de zorgplicht en een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. De tussenpersoon dient hierdoor de door werkgever geleden schade te vergoeden.

De schade van werkgever dient volgens de rechtbank te worden begroot aan de hand van een vergelijking van de huidige situatie en de hypothetische situatie dat door de tussenpersoon in of omstreeks 2017 wél onderzoek zou zijn gedaan naar een mogelijke verplichtstelling. In dat geval was de tussenpersoon volgens de rechtbank bij bpf MITT uitgekomen en is het ook aannemelijk dat de werkgever zou zijn aangesloten.

Het is aan de werkgever om de schade te onderbouwen. Deze schade is volgens de rechtbank aannemelijk, echter staat de omvang daarvan nog niet vast. Om te onderzoeken welk deel van de aanvullende koopsom als schade kwalificeert, dient volgens de rechtbank een deskundige te worden benoemd. Dit aangezien de werkgever in het geval van de hypothetische situatie ook een aanvullende koopsom zou hebben moeten betalen. Hierdoor dient te worden beoordeeld of de werkgever meer kosten heeft moeten maken in de huidige situatie ten opzichte van de hypothetische situatie.

Voor de overige door de werkgever gestelde kosten (actuaris, juridisch advies en begeleiding en interne bedrijfskosten), merkt de rechtbank op dat dient te worden vastgesteld welk deel van de kosten ziet op de bezwaarprocedure en welk deel betrekking heeft op de vrijstellingsprocedure. Dit aangezien volgens de rechtbank in de hypothetische situatie waarschijnlijk geen sprake zou zijn geweest van bezwaar en daarvoor ook geen kosten zouden zijn gemaakt. Dit dient de werkgever echter nader te onderbouwen.

De kosten van de tussenpersoon voor werkzaamheden verricht na 1 januari 2017, kwalificeren volgens de rechtbank als schade. Dit aangezien de samenwerking tussen partijen in het geval van de hypothetische situatie met ingang van 1 januari 2017 zou zijn beëindigd. Deze kostenpost dient door de werkgever echter nog nader te worden onderbouwd.

Door de rechtbank worden de aanvullende hogere loonkosten vervolgens niet aangemerkt als schade. Dit aangezien de werkgever ervoor zou hebben gekozen de eigen bijdrage verbonden aan de aansluiting bij bpf MITT te compenseren, hetgeen in de hypothetische situatie vermoedelijk ook het geval zou zijn geweest.

Het beroep van de tussenpersoon op eigen schuld van werkgever wordt door de rechtbank ten slotte niet gehonoreerd. Dit aangezien de tussenpersoon juist door de werkgever werd ingeschakeld voor deskundigheid op het gebied van pensioen.

De rechtbank verwijst de zaak naar de rol voor het uitlaten door partijen over de overwegingen in het vonnis, waaronder de benoeming van de deskundige en de voor te leggen vragen.

Conclusie

Ook dit geschil toont opnieuw de relevantie van een regelmatige bpf-check. Een tijdige signalering van een mogelijke verplichtstelling kan de kosten aan de zijde van de werkgever beperken. Temeer nu extra premielasten niet zonder meer als schade kwalificeren. Het is hierdoor verstandig om eens in de zoveel jaar, maar in ieder geval bij een wijziging van bedrijfsactiviteiten, opnieuw een bpf-check te laten uitvoeren. Het is aan de adviseur om alert te zijn op de verschillende werkingssferen van bedrijfstakpensioenfondsen. De rechtbank bevestigt in deze zaak dat dit immers van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht.

Dit artikel is geschreven door mr Suus van Ingen voor onze businesspartner Balieplus