Denk aan de pensioengevolgen!

In de wet is een kader opgenomen met betrekking tot de rechten van werknemers bij een overgang van onderneming. In beginsel gaan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege over op de verkrijgende werkgever (artikel 7:663 BW). Dit is echter niet altijd zo voor de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de pensioenovereenkomst.

Overgang pensioenverplichting: wettelijk kader

Artikel 7:664 BW bepaalt dat de algemene regel uit artikel 7:663 BW niet van toepassing is op de rechten en verplichtingen van een werkgever die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst, wanneer sprake is van een in dat artikel genoemde uitzondering.

Zo kan een verkrijgende werkgever aan de nieuwe werknemers een aanbod doen tot het sluiten van een pensioenovereenkomst. Dit aanbod komt dan overeen met het aanbod dat de werkgever reeds aan de eigen werknemers heeft gedaan (lid 1 sub a).

Het is ook mogelijk dat de werkgever verplicht deelneemt aan de pensioenregeling van een bedrijfstakpensioenfonds, waardoor diens werknemers ook verplicht daaraan dienen deel te nemen (lid 1 sub b). Hierbij dient te worden opgemerkt dat door een overgang van onderneming de (hoofd)werkzaamheden kunnen wijzigen. Dit kan tot gevolg hebben dat de onderneming onder een (ander) verplichtstellingsbesluit en bedrijfstakpensioenfonds kwalificeert. Bij een overgang van onderneming is een bpf-check dan ook aangewezen. (Zie artikel mr Linda Evers MPLA, 13-04-2023).

Een derde mogelijkheid is dat in de cao is afgeweken van de pensioenovereenkomst, in het geval van een overgang van onderneming (lid 1 sub c). Dan dient de cao te worden geraadpleegd voor de precieze afspraken omtrent de overgang van rechten en plichten.

Wanneer sprake is van één van deze uitzonderingen, gaan de rechten en verplichtingen uit hoofde van de pensioenovereenkomst in beginsel niet over op de verkrijgende werkgever. Wanneer de werknemer vóór de overgang van onderneming reeds verplicht deelneemt aan een bedrijfstakpensioenfonds en de verplichte deelname ook daarna geldt, heeft lid 1 echter geen toepassing (artikel 7:664 lid 2 BW).

In het geval van een overgang van onderneming is ook artikel 9 Pensioenwet nog relevant te benoemen, wanneer de werknemers die in de overgang worden betrokken met hun oude werkgever géén pensioenovereenkomst waren overeengekomen. In dat geval wordt de verkrijgende werkgever geacht een pensioenaanbod te hebben gedaan aan die groep werknemers, gelijk aan de pensioenovereenkomst zoals die binnen de onderneming van de verkrijgende werkgever geldt.

Gerechtshof Den Haag: onderbrengingsplicht pensioentoezegging

Het Hof Den Haag heeft zich onlangs uitgelaten over de overgang van pensioenrechten én -plichten bij een overgang van onderneming. In dit geschil tussen een (ex-)werknemer en diens werkgever stond de onderbrengingsplicht van de (overgedragen) pensioentoezegging centraal.

Per 1 januari 2012 werd de onderneming waarin de werknemer werkzaam was overgenomen, waarbij de ‘nieuwe’ werkgever werd geïnformeerd over de pensioentoezegging en de beëindiging van de pensioenregeling (en risicoverzekeringen) per 31 december 2011.

Eind 2014 raakte de werknemer arbeidsongeschikt en werd hem in 2016 een IVA-uitkering toegekend. De werknemer vorderde na de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst een nakoming van verschillende arbeidsvoorwaarden, waaronder de pensioentoezegging en onderbrenging daarvan (per 1 januari 2012).

Door de werkgever werd echter onder andere een beroep gedaan op verjaring, een schending van de klachtplicht én de uitzonderingsgrond in artikel 7:664 lid 1 sub a BW (aanbod eigen pensioenregeling). Het Hof oordeelde echter dat de vordering van de werknemer tijdig was gestuit en dat de werkgever (in ieder geval) te laat een beroep op de klachtplicht zou hebben gedaan.

Het Hof overweegt vervolgens dat niet is gebleken dat de werknemer heeft afgezien van een nieuwe pensioenovereenkomst, doordat een hoger loon zou zijn overeengekomen. Ook zou door werkgever onvoldoende zijn onderbouwd dat de werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarde pensioen, welke een beëindiging van de pensioenregeling inhield.

Door de werkgever werd ook nog het verwijt gemaakt dat de werknemer de pensioenvoorziening niet onder de aandacht heeft gebracht of heeft gewezen op het gebrek aan premieafdracht. Het Hof overweegt daartoe dat alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege zijn overgegaan. Daaronder valt ook de verplichting tot voortzetting van de pensioenvoorziening. In de koopovereenkomst werd immers vermeld dat een pensioentoezegging was gedaan. Het Hof oordeelt dan ook dat het aan de werkgever was om de pensioenverplichtingen naar behoren na te komen.

Volgens het Hof werd ook onvoldoende onderbouwd dat de werkgever vóór de overname aan de eigen werknemers een aanbod heeft gedaan tot het sluiten van een pensioenovereenkomst, noch dat dit aanbod aan de nieuwe werknemers is gedaan (artikel 7:664 lid 1 sub a BW). In de onderneming van de nieuwe werkgever was slechts sprake van een nabestaandenpensioenregeling en dus geen aanbod voor een ouderdomspensioen. In dat kader oordeelde het Hof dat ook artikel 9 Pensioenwet geen toepassing heeft.

Het nalaten de pensioenovereenkomst van de werknemers onder te brengen, is volgens het Hof in strijd met de onderbrengingsplicht van artikel 23 Pensioenwet. Hierdoor wordt de werkgever aansprakelijk geacht voor de schade van werknemer. Gelet op het gebrek aan premiebetaling met ingang van januari 2012, acht het Hof schade ook aannemelijk.

Door de werkgever werd nog betoogd dat niet zou zijn gebleken dat de werknemer een beroep op premievrije voortzetting heeft gedaan. Echter acht het Hof dit standpunt onbegrijpelijk, gelet op het gebrek aan een getroffen pensioenregeling door de werkgever.

Het Hof legt de werkgever dan ook op om middels een schriftelijke opgave na te gaan of het mogelijk is met terugwerkende kracht een pensioenovereenkomst onder te brengen. De verdere behandeling van het geschil wordt door het Hof aangehouden in afwachting daarvan.

Conclusie

Pensioenrechten en -plichten spelen bij een overgang van onderneming een belangrijke rol, daarvoor is ook bovenstaand geschil illustratief. Het is verstandig om je als werkgever voorafgaand aan een overgang van onderneming goed te laten informeren over de pensioengevolgen en de situatie in kaart te brengen. In dat kader is het ook verstandig regelmatig een bpf-check te doen. Dit zodat ook de gevolgen van de overgang voor de pensioenregeling van de werknemers bekend zijn en de pensioentoezegging naar behoren wordt ondergebracht. Daarin kan Gommer & Partners Pensioen Advocaten u uiteraard adviseren.

Dit artikel is geschreven door mr Suus van Ingen.